Artikel erschienen am 12.03.2018
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Kündigungsschutz auf Millimeterpapier

Aktuelles zum Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Von Karl Geißler, Gütersloh

In Zeiten, in denen teure Abfindungsvergleiche häufig die Antwort auf die Risiken eines Kündigungsschutzprozesses sind, entwickelt sich eine Rechtsprechung, die zunehmend formale Fragen und Rechtsfragen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes zum Gegenstand hat. Es etabliert sich ein an formalen Details festmachender Kündigungsschutz, der Trennungen für den Arbeitgeber künftig noch risikoreicher machen wird.

Diskriminierungsschutz als neue Dimension des Kündigungsschutzes

Immer häufiger müssen Arbeitgeber erkennen, dass gelebte Trennungskultur und die Offenbarung des Kündigungsgrundes in einem Kündigungsgespräch nachträglich Ansatzpunkte für eine Überprüfung der Kündigung wegen Diskriminierung sind. Nachdem sich die Sensibilität zu den Diskriminierungsmerkmalen ethnischer Herkunft, Geschlecht und Alter erhöht hat, rückt vor allem das Diskriminierungsmerkmal der Behinderung in den Fokus. Wer hier an Schwerbehinderung denkt, denkt deutlich zu eng. Anknüpfend an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat das Bundesarbeitsgericht den – der Name spricht Bände – „bio-psycho-sozialen Behindertenbegriff“ entwickelt. Behindert ist danach jeder, dessen körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit langfristig eingeschränkt ist und der dadurch in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren in der Teilhabe an der Gesellschaft – wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört – beeinträchtigt sein kann. Dieser Behindertenbegriff ist teils weiter als der europarechtliche Behindertenbegriff, weil bereits Teilhabedefizite an der Gesellschaft und nicht nur am Berufsleben für das Vorliegen einer Behinderung ausreichen. Teils ist er enger als der europarechtliche Begriff, der alterstypische Erscheinungen auch als Behinderungen begreift. Allerdings sei, so das Bundesarbeitsgericht, stets das jeweils weitere Verständnis maßgebend.

Dies führt dazu, dass sich auch Volkskrankheiten, die bisher „unverdächtig“ erschienen, eine Behinderung bedeuten können. Anknüpfend an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entscheiden nun die ersten Instanzgerichte, dass z. B. die Adipositas eines Arbeitnehmers eine Behinderung darstellen und eine Kündigung, die an daraus folgende Leistungsdefizite anknüpft, deshalb unwirksam sein kann. Nimmt man in den Blick, dass die Unwirksamkeit einer Kündigung überdies bestehende mögliche Ansprüche auf den Ersatz immaterieller Schäden nach § 15 AGG nicht ausschließt, dürfte künftig bei der Kündigung eines jeden Mitarbeiters, die sich an besonderen körperlichen oder psychischen Merkmalen festmacht, erhöhte Obacht angezeigt sein.

Kündigungserklärung weit mehr als bloße Formalie

Selbst wenn Trennungsabsichten von materiell vorliegenden Kündigungsgründen begleitet sind, ergeben sich bei der Zustellung der Kündigungserklärung formale Hürden, die die Gerichte, bis hin zum Bundesarbeitsgericht, beschäftigen.

Zugang der Kündigung – die Unsitte der Annahmeverweigerung

Man mag es als in der Ausnamesituation emotional erklärbar oder aber als Unsitte begreifen: Immer häufiger verweigern Arbeitnehmer, denen anlässlich eines Trennungsgespräches die Kündigung ausgehändigt werden soll, deren Entgegennahme. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht die Kündigungserklärung dann nicht zu, wenn sie zum Zwecke der Übergabe zwar angereicht, nach Verweigerung der Annahme vom Überbringer aber wieder an sich genommen wird. Der Zugang der Kündigung wird in einer solchen Situation nur erreicht, wenn sie nach der Weigerung, sie entgegenzunehmen, so in unmittelbarer Nähe des Arbeitnehmers abgelegt wird, dass er das Kündigungsschreiben ohne Weiteres an sich nehmen kann. Dem Arbeitgeber, der die Zustellung von Kündigungsschreiben sicherstellen und sich mit dem Unterschied zwischen „Anreichen“ und „Ablegen“ nicht beschäftigen möchte, bleibt nur die Zustellung durch Einwurf in den Hausbriefkasten. Auch hier hat sich eine weitere Unsitte eingeschlichen, nämlich das Bestreiten des Zugangs. Die Postzustellung ist hier alles andere als sicher. Der für den Zugang darlegungs- und beweispflichtige Arbeitgeber ist folglich gut beraten, die Zustellung durch einen Boten vorzunehmen, der im Falle des Bestreitens als Zeuge auftreten kann. Immerhin meint das Bundesarbeitsgericht, dass dem Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben noch am selben Tag zugeht, wenn er auch nachmittags – und sei es infolge vorheriger persönlicher Ansprache – mit dem Einwurf eines Kündigungsschreibens rechnen musste.

Bestimmtheit der Erklärung als zusätzliche Hürde

Die Kündigung als Antwort auf Probleme bei der Berechnung der Kündigungsfrist schlicht „zum nächst zulässigen Termin“ zu erklären, wird deutlich risikoreicher. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts muss der Arbeitnehmer erkennen können, wann sein Arbeitsverhältnis enden soll. Kann er dies nicht, ist die Kündigung wegen fehlender Bestimmtheit insgesamt unwirksam. Problemlos mag noch eine „Verbundkündigung“ (außerordentlich, hilfsweise ordentlich) sein. Hier erkennen auch die Gerichte, dass der Arbeitnehmer ja wisse, dass das Arbeitsverhältnis sofort enden solle. Für den Fall der (nur) ordentlichen Kündigung gilt dies allerdings nicht. Hier darauf zu setzen, dass – dies lässt das Bundesarbeitsgericht ausreichen – der Empfänger „ohne umfassende tatsächliche Ermittlung oder Klärung schwierigerer Rechtsfragen“ die rechtlich zutreffende Frist leicht selbst feststellen kann, dürfte sich für den risikobewussten Arbeitgeber verbieten. Die apodiktische Festlegung auf einen bestimmten Beendigungstermin kann aber nicht die Antwort sein: Ist die Kündigungserklärung dahingehend auszulegen, dass der Arbeitgeber eben nur zu dem benannten Termin kündigen will, führt eine falsche Berechnung der Frist/des nächstmöglichen Termins jedenfalls bei einem vorfristigen Beendigungszeitpunkt insgesamt zu einer Unwirksamkeit der Kündigung, so das Bundesarbeitsgericht. Die Entscheidung lässt aufmerken: Nur mit einer Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ und gleichzeitiger Benennung dieses Termins, der aber als Ergebnis einer arbeitgeberseitigen Berechnung dargestellt wird, kann sich der Arbeitgeber (vorerst) auf der sicheren Seite wähnen.

Risiken bei Erklärungen durch Bevollmächtigten

Inzwischen hat es sich herumgesprochen, dass ein (übliches) Handeln durch einen Bevollmächtigten bei Kündigungen Risiken birgt. Ist der Kündigungserklärung nämlich keine Vollmachtsurkunde beigefügt, kann der Arbeitnehmer sie mit der Rechtsfolge der Unwirksamkeit nach § 174 BGB zurückweisen. Die Vorschrift will den Arbeitnehmer davor bewahren, Nachforschungen darüber anzustellen, ob die die Kündigung unterzeichnende Person tatsächlich kündigungsbevollmächtigt war. Der einzige Schutz besteht darin, mögliche spätere Empfänger von Erklärungen schon vorab über die Kündigungsvollmacht in Kenntnis zu setzen. Dies löst auch ein zweites Problem: Kündigungen können nicht nur zurückgewiesen werden, wenn die Vollmacht nicht nachgewiesen ist. Auch Zweifel an der Vertretungsmacht als solcher rechtfertigen die Zurückweisung der Kündigung (§ 180 BGB). Nimmt man weitere Konstella­-tionen in den Blick, etwa die Anforderungen an die Vollmachten mehrerer Bevollmächtigter, die zusammen zeichnen, scheint eine Überprüfung der den Vertretern des Arbeitgebers eingeräumten Handlungsmöglichkeiten und deren Bekanntmachung nach außen angezeigt.

Man mag die vom Gedanken des Arbeitnehmerschutzes geprägte Rechtsprechung und deren überraschende Ergebnisse zum Anlass nehmen, auf die Zeit, Geld und Mühen kostende Überprüfung interner Prozesse zu verzichten und finanzielle Mittel eher im Rahmen einvernehmlicher Trennungen in Abfindungen zu investieren. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass mangelnde Sorgfalt im Vorfeld nicht nur zu überteuerten Preisen für eine Trennung führt, sondern einvernehmliche Lösungen in einer Zeit, die durch das Beharren auf Rechtsstandpunkten geprägt ist, teilweise gänzlich ausschließt.

Info

Die Rechtsprechung entwickelt mehr und mehr einen Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes, der sich materiell am Diskriminierungsschutz festmacht und verstärkt auf formale Fragen abstellt. Erhöhte Sensibilität im Umgang mit einem weiten Behinderungsbegriff und Sorgfalt bei der Beachtung formeller Fragen sind die neue Herausforderung an arbeitgeberseitiges Handeln.

Bild: Fotolia/Egle

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