Roadmap Unternehmensverkauf

vom NDA über LoI und DD bis zum Kaufvertrag

Von Dipl.-Volkswirt, Rechtsanwalt, Joachim Rudo, Hannover | Julia Blaue, Hannover

Eine gute Vorbereitung ist auf beiden Seiten enorm wichtig. Wer mit den juristischen Besonderheiten von LoI, Due Diligence und SPA – d. h. den verschiedenen Schritten beim Unternehmenskauf – nicht sehr vertraut ist, sollte Berater frühzeitig hinzuziehen und in die Verhandlungen miteinbinden. Wenn ein Unternehmer seinem größten Konkurrenten angesichts der Höhe des in Aussicht gestellten Kaufpreises ohne Vorkehrungen zum Geheimnisschutz das Herzstück seines Betriebs offenbart und wichtige Interna wie Mitarbeiter- oder Kundenlisten, Preise und Kalkulationen herausgibt, droht Gefahr. Wenn erst dann ein Anwalt oder Steuerberater hinzugezogen wird mit dem Ziel, mal eben schnell einen Standardvertrag herauszuholen oder „die Anteile umzuschreiben“, kann diesem später ein böses Erwachen drohen. Plötzlich werden Verhandlungen abgebrochen und der Konkurrent setzt anschließend die eigenen Produktideen des Veräußerers um oder wirbt Arbeitnehmer und Kunden ab. Manchmal ist dem Veräußerer auch gar nicht bewusst, dass sich hinter der „Erwerbergesellschaft“ der direkte Wettbewerber versteckt – manches kann gut kaschiert werden.

Vertraulichkeitsvereinbarung und Letter of Intent

Der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung (Non-Disclosure-Agreement – NDA) sollte vor der Offenbarung von Unternehmensinterna selbstverständlich sein. Verkäufer und potenzieller Käufer halten frühzeitig ihre bisherigen Verhandlungspositionen bzw. -ergebnisse und den geplanten weiteren Verhandlungsverlauf in unverbindlichen Absichtserklärungen (Letter of Intent – LoI, Term Sheet oder Memorandum of Understanding – MoU) fest. Häufig versucht der Käufer dabei, sich im Rahmen eines LoI Exklusivität zu sichern. Ein LoI kann grobe Missverständnisse zwischen Verkäufer und potenziellem Käufer verhindern und beiden Parteien zur Kommunikation der geplanten Transaktion ggü. weiteren Beteiligten (z. B. gegenüber eigenen Gesellschaftern oder Banken) dienen. Daher ist es oft auch ratsam, schon wesentliche Inhalte des geplanten Unternehmenskaufvertrags im LoI festzulegen, um ggf. gewisse „Deal-Breaker“ zu identifizieren. Dies kann die Offenlegung wichtiger Unternehmensinterna an potenzielle Käufer, die häufig genug die wichtigsten Wettbewerber sind, verhindern und Ressourcen bei eigenen Mitarbeitern und Beratern schonen.

Due Diligence

Vor jedem Unternehmenskaufvertrag sollte eine sog. Due Diligence stehen, d. h. eine sorgfältige Prüfung des Zielunternehmens und der geplanten Transaktionsstruktur. Jedem Kauf geht irgendeine mehr oder weniger oberflächliche Prüfung des Kaufobjekts voraus. Dies gilt auch für den Unternehmenskauf, wobei in der Praxis eine sehr große Bandbreite bezüglich Aufwand und Gründlichkeit anzutreffen ist – von der einfachen Anteilsübertragung an Mitgesellschafter oder Familienmitglieder, die mit dem zu verkaufenden Unternehmen (vermeintlich) bestens vertraut sind, bis zur umfassenden wochenlangen Due Diligence durch externe Wirtschaftsprüfer, Unternehmens- und Rechtsberater bei hochkomplexen internationalen Transaktionen mit zahlreichen Beteiligten. Die Entscheidung über den Umfang der Einsichtnahme als Käufer und der Offenlegung als Verkäufer sollte jeder Unternehmer und sonstige Beteiligte bewusst treffen. Entweder aufgrund eigener umfangreicher Erfahrung mit Unternehmenskäufen oder durch frühzeitige Hinzuziehung erfahrener Berater. Für Aufsichtsräte, Geschäftsführer und Vorstände droht durchaus eine persönliche Haftung, wenn sie im Vorfeld oder im Zuge eines Transaktionsprozesses keine „erforderliche Sorgfalt“ (Due Diligence) bei der Untersuchung des Zielobjektes an den Tag gelegt haben.

Ein Teil der Due-Diligence-Prüfung ist die Legal-Due-Diligence, bei der bestehende Verträge und Rechtsstreitigkeiten analysiert und rechtliche Risiken aufgedeckt werden. U. a. geht es um folgende Fragen:

  • Welche Kunden- und Lieferantenverträge sollen übernommen werden, welche ggf. vor oder im Zuge der Transaktion beendet oder angepasst werden?
  • Welche Laufzeiten und Risiken enthalten die Miet- und Pachtverträge? Sind diese übertragbar oder besteht ein Untermietrecht? Schließt eine Change-of-Control-Klausel die Fortsetzung des Mietvertrags nach einem Unternehmenskauf angesichts des nun neuen Anteilseigners aus?
  • Welche Unternehmensteile werden übernommen, welche Arbeitsverhältnisse gehen dadurch gemäß § 613a BGB auf den Erwerber über, welche verbleiben beim Veräußerer? Können Umstrukturierungen im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf zu Änderungen beim Mitarbeiterstamm führen? Welche tarifvertraglichen Regelungen gelten nach dem Unternehmenskauf?
  • Welche Patente, Marken und urheberrechtlichen Nutzungsrechte sind vorhanden, was kann und soll davon übernommen werden, wo müssen Lizenzverträge angepasst oder neu abgeschlossen werden?

In der Due-Diligence-Phase wird geklärt, ob es überhaupt zu einem Kauf kommt, was Kaufgegenstand ist und was nicht und welche Risiken für den Käufer bestehen und übernommen werden sollen – die Basis für die Ausarbeitung eines Unternehmenskaufvertrages.

Share Deal oder Asset Deal

Beim Share Deal werden die Anteile an der Gesellschaft verkauft, die das Unternehmen betreibt. Bei GmbH-Anteilen ist eine notarielle Beurkundung erforderlich. Im Vertrag kann geregelt werden, in welchem Umfang sich die Haftung des Anteilsverkäufers auch auf den Inhalt und Bestand bestimmter Verträge und die Beschaffenheit der Vermögensgegenstände der verkauften Gesellschaft erstreckt. Häufiger Streitpunkt in den Verhandlungen ist der Umfang gewährter Garantien im Zusammenhang mit dem Kaufgegenstand.

Im Vergleich zum eher „schlanken“ Anteilskaufvertrag (Share Deal) besteht beim Asset Deal meist mehr Regelungsbedarf, denn hier werden die zum Unternehmen gehörenden einzelnen Wirtschaftsgüter (z. B. Produktionsanlagen, Grundstücke, Vorräte) mit den dazu gehörenden Arbeits-, Vertrags- und Rechtsverhältnissen im Kaufvertrag erfasst und vom bisherigen Rechtsträger auf den Käufer übertragen. Nicht der Gesellschafter verkauft seine Gesellschaftsanteile, sondern der Unternehmer (z. B. als Einzelfirma die GmbH) verkauft sein Vermögen.

Der Asset Deal hat den Nachteil, dass aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes die einzelnen Kaufgegenstände genau definiert werden müssen und für die Überleitung bestehender Verträge die Zustimmung jedes einzelnen Vertragspartners erforderlich ist. Vorteil beim Asset Deal für den Käufer ist, dass er genau weiß, was er kauft, und dass im Gegensatz zum Share Deal die Geschichte und die Risiken einer Gesellschaft weitgehend abgeschnitten werden. Denn beim Share Deal kauft der Käufer eine Gesellschaft mit allen – auch unbekannten – Verbindlichkeiten und Haftungsrisiken. Beim Asset Deal dagegen erwirbt der Käufer nur bestimmte Vermögensgegenstände. Verbindlichkeiten werden nur übernommen, wenn dies ausdrücklich Kaufgegenstand ist, meist wird dies dann über den Kaufpreis abgebildet.

Besonderheiten beim Betriebserwerb aus der Krise und Insolvenz

Der Kauf aus der Insolvenz ist regelmäßig ein Asset Deal, d. h., die Verbindlichkeiten werden grundsätzlich nicht übernommen und verbleiben beim alten Rechtsträger. Ein Kauf vom Insolvenzverwalter bietet aus Käufersicht auch Chancen bzw. Besonderheiten bzgl. der Ablösung von Banken und anderen gesicherten Gläubigern. Meist ergeben sich deutlich umfangreichere Gestaltungsmöglichkeiten bei der Neuaufstellung des Unternehmens, als dies außerhalb der Insolvenz der Fall wäre. Ein wesentliches Haftungsrisiko hat jedoch auch im Insolvenzverfahren der Käufer zu tragen: Auch hier gehen die Arbeitsverhältnisse des übernommenen Betriebs nach § 613a BGB grundsätzlich auf den Käufer über. Strategien zur Vermeidung dieser Rechtsfolgen können Kündigungen nach einem sog. Erwerberkonzept oder die Gründung einer Transfergesellschaft sein. Auch hier gibt es also Gestaltungsmöglichkeiten. Eine Besonderheit des Erwerbs aus der Insolvenz ist noch eine ganz praktische: Es muss alles meist sehr schnell gehen, da dem Insolvenzverwalter oft die Finanzierung fehlt, den Geschäftsbetreib noch lange aufrechtzuhalten. Dies erfordert ein spezielles Know-how auf Erwerberseite, um sofort mit den wesentlichen Fragen auf den Insolvenzverwalter zuzugehen. Oftmals scheiden Bieter aus einem Verkaufsprozess des Insolvenzverwalters gerade deshalb aus, weil andere Käufer schneller sind und dem Insolvenzverwalter damit die für ihn nötige Sicherheit in der Transaktion geben können.

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