Artikel erschienen am 11.04.2011
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Drum prüfe, wer sich ewig bindet …

Die Due Diligence beim Ankauf von Immobilien

Von Jan Hahlweg, Braunschweig | Andreas Jahr, Braunschweig | René Weidig, Braunschweig

Immobilien erfreuen sich als vermeintlich sichere Kapitalanlage großer Beliebtheit. Bei der Kaufentscheidung werden sie nach den gleichen Kriterien bewertet wie andere Kapitalanlagen. Regelmäßig steht die zu erwartende Rendite im Vordergrund.

Immobilien weisen als Geldanlage eine bestimmte Charakteristik auf. Typischerweise ist die Investition von einer hohen Kapitalbindung und hohen Übertragungskosten geprägt. Die Investition findet zudem an einem heterogenen Markt statt, d. h., jede Investition weist individuelle Merkmale auf. Obwohl die Investitionsentscheidung ganz entgegen der Überschrift dieses Artikels nicht für die Ewigkeit Bestand haben muss, lässt sie sich – einmal getroffen – nicht ohne Weiteres rückgängig machen.

Aus diesen Besonderheiten der Anlageform Immobilie folgt das Erfordernis einer genauen Ankaufsprüfung des Investitionsobjektes, der sogenannten
Due Diligence. Diese kann unter verschiedenen Aspekten erfolgen. Während eine bauliche Prüfung üblicherweise stattfindet, um anstehende zukünftige Investi-tionen abschätzen zu können, hat sich die rechtliche Due Diligence bisher nur bei vermeintlich großen Deals etabliert. Tatsächlich macht sie jedoch bei jeder Investition in eine Renditeimmobilie Sinn.

Die Erkenntnisse der Due Diligence fließen regelmäßig in die Gestaltung des Kaufvertrages mit ein. Durch sie können rechtliche Probleme bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses geklärt oder bei der Kaufpreisfindung berücksichtigt werden. Sie bietet beiden Vertragsparteien die Möglichkeit, spätere Auseinandersetzungen und damit unnötige Folgekosten, die meist höher als die Kosten für eine Due Diligence sind, zu vermeiden

1. Relevante Bereiche der Ankaufs­prüfung

Je nach Eigenart einer Immobilie gibt es die verschiedensten Anknüpfungspunkte für rechtliche Stolpersteine. Teilweise sind die Problemfelder sofort offensichtlich, bei anderen Immobilien gibt es versteckte Risiken, die für den durchschnittlichen Anleger nicht ohne Weiteres zu erkennen sind.
Eine umfassende Prüfung der gewählten Renditeimmobilie beginnt bei den eigentumsrechtlichen Umständen und Belastungen des Grundstückes. Immer wieder kommt es vor, dass einzelne Gebäudeteile oder sogar ganze Gebäude nicht den planungs- und genehmigungsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Unter Umständen gibt es Hinweise auf bestimmte Immissionen oder Altlasten auf dem Grundstück, dann ist die Ankaufsprüfung auch auf solche Bereiche auszudehnen.

Eine Renditeimmobilie wird üblicherweise zu dem vielfachen Preis ihres Jahresertrages gekauft. Grundlage für den Ertrag sind die bestehenden Miet- und Pachtverhältnisse. Daneben spielen Verträge mit Verwaltern und ggf. Center- oder Facility-Managern eine Rolle.

Handelt es sich bei der Immobilie um eine Wohnungseigentümergemeinschaft, so sind zwingend die Teilungserklärung und die bisherigen Beschlüsse der Gemeinschaft zu prüfen. Der Käufer muss die bereits getroffenen Entscheidungen mittragen.

In diesem Zusammenhang ist es auch wichtig, sich über anhängige Rechtsstreitigkeiten zu informieren. Mit allen vorgenannten Beteiligten an einer Immobilie können Rechtsstreitigkeiten bestehen. Da der neue Eigentümer vom Ausgang dieser Verfahren direkt betroffen ist, gilt es, entsprechende vertragliche Vorkehrungen zu treffen.

Falls der Immobilienkauf im Rahmen eines Share-Deals abgewickelt wird, das heißt, es wird die Eigentümergesellschaft der Immobilie und nicht das Grundstück selber gekauft, müssen gesellschaftsrechtliche Besonderheiten geprüft werden.

Sofern eine noch nicht fertig gestellte Immobilie erworben werden soll, sind auch bestehende Bau- bzw. Architektenverträge zu bewerten.

Alle vorgenannten rechtlichen Aspekte können für den Käufer erhebliche finanzielle Risiken bergen. Wenn diese Risiken vor Vertragsschluss erkannt werden, können entsprechende Vorkehrungen bei der Vertragsgestaltung getroffen werden.

2. Ausgewählte Praxisbeispiele

Im Folgenden sollen ausgewählte Beispiele betrachtet werden, welche typische Risiken beim Ankauf einer Renditeimmobilie aufzeigen. Es handelt sich um Beispiele aus der täglichen anwaltlichen Praxis. Oftmals bekommt der jeweilige Berater die Unterlagen jedoch erst dann zu sehen, wenn nur noch eine Schadensbegrenzung möglich ist, also nach der Transaktion.

2.1. Grunddienstbarkeiten

Ein Kaufinteressent K besichtigt eine vermietete mehrgeschossige Immobilie im Innenstadtbereich. Bei der Besichtigung weist der Verkäufer darauf hin, dass Teile des Gebäudes auf dem Nachbargrundstück errichtet sind. Er legt einen vor mehreren Jahren geschlossenen Vertrag mit dem Eigentümer des Nachbargrundstückes vor, in dem eine Regelung zu dem Überbau getroffen worden ist und beide Parteien sich verpflichtet haben, diese Regelung auch durch entsprechende Dienstbarkeiten abzusichern. Nachdem K das Gebäude erworben hat, wird auch das Nachbargebäude verkauft. Nach dem Verkauf wendet sich der neue Eigentümer des Nachbargrundstückes an K und verlangt für den überbauten Grundstücksteil eine fünfstellige Überbaurente im Jahr. Er wendet zutreffenderweise ein, dass der ursprünglich mit dem Nachbarn geschlossene Vertrag ihn nicht binde.

Wie sich bei einer kurzen Überprüfung herausstellt, sind die Grunddienstbarkeiten bisher nicht eingetragen worden. Der ursprüngliche Vertrag mit dem Nachbarn enthielt weder eine Frist für die Eintragung der Grunddienstbarkeiten noch eine Regelung zur Verpflichtung eines möglichen Erwerbers. Daher sind Schadensersatzansprüche gegen den früheren Nachbarn ausgeschlossen.

Bei einer Ankaufsprüfung vor Vertragsunterzeichnung wäre der fehlende Vollzug des mit dem Nachbarn geschlossenen Vertrages sofort aufgefallen. Der Kaufvertrag hätte unter die Bedingung der vorherigen Eintragung der Grunddienstbarkeiten gestellt werden können.

2.2. Bestehende Mietverhältnisse

Die bestehenden Mietverhältnisse sind für den Kaufinteressenten einer Renditeimmobilie von besonderem Interesse, da sie die Grundlage des erzielbaren Ertrages bilden. Oftmals wird der Kaufpreis anhand eines bestimmten Faktors ermittelt. Zum Beispiel wird zum 12,5-fachen der Jahresnettokaltmiete eines Objektes gekauft.

Exemplarisch soll hier eine Immobilie betrachtet werden, die vor zwei Jahren fertiggestellt wurde. Sie ist komplett vermietet. 90 % der Mieteinnahmen werden durch Gewerbeflächen erzielt, die im Schnitt noch für weitere acht Jahre vermietet sind. Es werden jährliche Mieteinnahmen von EUR 60 000 erzielt, das Grundstück soll für EUR 750 000 (EUR 60 000 x 12,5) verkauft werden. Für den Kaufinteressenten K ist dieses Angebot interessant, da es für die nächsten acht Jahre konstante Mieteinnahmen sichert. Der Kauf wird schnell, ohne vorherige Ankaufsprüfung, vollzogen.

Ein halbes Jahr nach Eigentumsübergang kündigt der Hauptmieter das Mietverhältnis ordentlich mit der gesetzlichen Frist von sechs Monaten. Wie sich herausstellt, wies der Mietvertrag einen Formfehler auf, der für den Laien nicht erkennbar war, aber nach ständiger Rechtsprechung des BGH zur Kündbarkeit des Mietverhältnisses mit der gesetzlichen Frist führt. Das vermeintlich noch acht Jahre andauernde Mietverhältnis endete entgegen den Erwartungen des K nach bereits einem Jahr. EUR 20 000 Mieteinnahmen im Jahr fallen weg.

Bei einer Ankaufsprüfung wäre dieser Formfehler im Mietvertrag sofort aufgefallen. Die Parteien hätten vereinbaren können, den Formfehler durch einen Nachtrag zum Mietvertrag zu heilen. Es hätte zusätzlich ein Rücktrittsrecht vereinbart werden können, soweit die Heilung nicht gelungen wäre.

Bei dem hier beispielhaft angesetzten Kaufpreisfaktor von 12,5 hätte der Kaufpreis ohne das weggefallene Mietverhältnis lediglich EUR 500 000 (EUR 40 000 Jahresmiete x 12,5) betragen. Es hätte daher auch eine entsprechende Kaufpreisminderung vereinbart werden können, die das Risiko in Höhe von EUR 250 000 angemessen zwischen den Parteien verteilt.

2.3. Die Wohnungseigentümer­gemeinschaft

Bei dem Erwerb von Wohn- oder Teileigentum wird der Erwerber Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG). Er ist damit sowohl an die Teilungserklärung sowie an alle früheren Beschlüsse der WEG gebunden.
Unser oben beschriebener Käufer K möchte zwei vermietete Teileigentumseinheiten erwerben. Sie befinden sich beide im 1. OG eines mehrgeschossigen Gebäudes. In jeder Einheit befindet sich eine gut laufende Arztpraxis. K lässt sich die Teilungserklärung zeigen, ihm fällt keine Besonderheit auf. Als er den Verkäufer nach den zuletzt gefassten Beschlüssen fragt, teilt dieser ihm mit, dass er bereits seit zwei Jahren nicht mehr persönlich an den Eigentümerversammlungen teilgenommen hätte und daher über gefasste Beschlüsse nichts Näheres sagen könne. K gibt sich mit dieser Auskunft zufrieden.

Wie sich später herausstellt, wurde auf der letzten Eigentümergemeinschaft die Erweiterung des Treppenhauses beschlossen. Es soll ein Anbau hinzukommen, der den Einbau eines Fahrstuhls ermöglicht. Damit jedoch nicht genug: Da die Ärzte in besonderem Maße von diesem Fahrstuhl profitieren, hat die Eigentümergemeinschaft eine Sonderumlage auf den Eigentümer der Teileigentumseinheiten beschlossen, die an die Ärzte vermietet sind. Im Ergebnis muss K von den EUR 100 000 Investitionskosten ca. EUR 70 000 allein tragen. Als K dies bemerkt und anwaltliche Beratung sucht, sind sämtliche Fristen für die Anfechtung der Beschlüsse bereits abgelaufen.

Eine Ankaufsprüfung hätte diese Verpflichtung bereits im Vorfeld aufdecken können. Wäre der Inhalt früherer Beschlüsse tatsächlich nicht zu ermitteln gewesen, was höchst unwahrscheinlich ist, so hätte zumindest eine Garantie des Verkäufers in den Vertrag aufgenommen werden können, die den Käufer vor einer solchen unliebsamen Überraschung schützt.

2.4 Steuerliche Aspekte

Im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung müssen zwingend die steuerlichen Rahmenbedingen überprüft werden, da erhebliche Risiken verborgen sein können. Diese Risiken müssen bereits im Vorfeld identifiziert werden. Neben der Risikoanalyse kann die Überprüfung auch als Chance zur steueroptimalen Gestaltung des Immobilienkaufs genutzt werden.

Eine Immobilie kann, je nach ihrer Verwendung, unterschiedlichen steuerlichen Belastungen ausgesetzt sein. So kann der Veräußerungsvorgang der Grunderwerb- und Umsatzsteuer unterliegen. Auf Seiten des Verkäufers können stille Reserven aufgedeckt werden und zu einer erheblichen Belastung führen. Je nach späterer Verwendung der Immobilie können die laufenden Erträge der Umsatz-, Körperschaft-, Gewerbe- oder Einkommensteuer unterliegen.

Bereits beim Erwerb kann, je nach den tatsächlichen Gegebenheiten, die Grunderwerbsteuer vermieden werden. Die Höhe der Grunderwerbsteuer beträgt grundsätzlich 3,5 %, kann allerdings seit dem Jahr 2006 durch die Länder abweichend festgelegt werden. Von dieser Möglichkeit hat auch Niedersachsen Gebrauch gemacht und zum 01.01.2011 die Grunderwerbsteuer auf 4,5 % angehoben.

Darüber hinaus kann die Ausgestaltung des Kaufvertrags Auswirkungen auf die Höhe der Bemessungsgrundlage haben. Verpflichtet sich der Käufer beispielsweise, Altlasten zu übernehmen, kann dies die Bemessungsgrundlage erhöhen.

Weitere Risiken und Chancen können im Bereich der Umsatzsteuer verborgen sein. Grundsätzlich sind Immobilienveräußerungen umsatzsteuerfrei. Allerdings bietet das Umsatzsteuergesetz die Möglichkeit, für eine Besteuerung zu optieren.

Ebenso verhält es sich mit der umsatzsteuerlichen Behandlung der Vermietungsumsätze. Sofern die Mieter die Immobilie ihrerseits für umsatzsteuerpflichtige Umsätze verwenden, kann auch hier eine Option zur Steuerpflicht sinnvoll sein. Werden beispielsweise im Rahmen des Immobilienerwerbs umfangreiche Umbau- oder Sanierungsarbeiten durchgeführt, können die Vorsteuerbeträge geltend gemacht werden. Dies kann erhebliche Liquiditätsvorteile bringen.

Allerdings bedürfen die eventuell bestehenden Mietverträge einer genauen Überprüfung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Immobilie durch den Mieter wiederum untervermietet wird.

Es muss sichergestellt sein, dass die bisherige umsatzsteuerliche Behandlung richtig vorgenommen wurde. Tätigt das letzte Glied der Vermietungskette selber keine steuerpflichtigen Umsätze, entfällt der Vorsteuerabzug und muss gegebenenfalls sogar für Zeiten vor dem Eigentumswechsel rückgängig gemacht werden. Vertraut der Käufer auf die Richtigkeit der bisherigen umsatzsteuerlichen Behandlung und der vertraglichen Ausgestaltung der Mietverträge, kann dies für ihn erhebliche finanzielle Auswirkungen haben.

3. Zusammenfassung

Oftmals verzichten die Käufer von Renditeimmobilien auf eine rechtliche Ankaufsprüfung. Dies geschieht häufig bei vermeintlich „kleinen“ Immobilienkäufen, und dem Verzicht liegen ebenso häufig Kostenerwägungen zugrunde.

Wie die tägliche Praxis zeigt, birgt jede Immobilientransaktion rechtliche Risiken, deren Verwirklichung hohe Kosten für die Betroffenen verursachen kann. Regelmäßig lassen sich diese Risiken vermeiden, wenn die Vertragsparteien bereits vor Vertragsschluss gestaltend tätig werden.

Eine solche Gestaltung ist jedoch nur möglich, wenn die Risiken im Vorfeld der Transaktion erkannt werden. Diese Erkenntnis liefert die Immobilienankaufsprüfung, die sogenannte Due Diligence. Für deren Durchführung braucht es die Beratung von Experten. Die Kosten dieser Beratung werden für gewöhnlich durch die Einsparungen bei den Folgekosten mehr als ausgeglichen und dienen dem Schutz der eigentlichen Investition.

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