Der Sozialversicherungsstatus von GmbH-Geschäftsführern

Die Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern stellt einen Dauerbrenner in der Beratungs­praxis dar. Das Bundessozialgericht (BSG) hat die Anforderungen, die an eine Versicherungsfreiheit zu stellen sind, in teilweiser Abweichung von den früheren Leitlinien verschärft. Eine Falschbeurteilung der Sozialversicherungspflicht hat gravierende Folgen. Die GmbH als Arbeitgeberin haftet für die nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge. Vielfach werden kritische Sachverhalte erst im Fall einer Betriebsprüfung aufgedeckt, womit eine Beitragsnachforderung für mehrere Jahre im Raum steht.

In Zweifelsfällen empfiehlt es sich daher dringend, im Fall der Neubestellung als Geschäftsführer und bei einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse von der Möglichkeit der Durchführung eines sozialversicherungsrechtlichen Statusverfahrens bei der dafür zuständigen Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Gebrauch zu machen.

I. Vorgaben der Rechtsprechung

Entscheidendes Kriterium für die Annahme einer Versicherungsfreiheit ist die Rechtsmacht, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können.

Eine Beschäftigung i. S. d. § 7 Abs. 1 SGB IV setzt voraus, dass der Beschäftigte persönlich abhängig tätig ist. Dies ist der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Erbringung der Tätigkeit umfassenden Weisungsrecht des Arbeit­gebers unterliegt.

Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vor­handensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungs­möglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Ausgehend von diesen Grundsätzen reduziert das BSG die sozialversicherungsrecht­liche Zuordnung von Geschäftsführern im Ergebnis auf die Frage, ob der Geschäftsführer einem Weisungs­recht unterliegt oder ob dieser über die Rechtsmacht verfügt, ihm unangenehme Weisungen zu verhindern. Dies wird an der Beteiligung am Gesellschaftskapital und den daraus resultierenden Mehrheits­ver­hält­nissen festgemacht.

II. Fallgruppen

Zur Veranschaulichung der vorstehend dargestellten Grundsätze möchte ich nachfolgend die für die Praxis relevanten Fallgruppen darstellen:

1. Fremd-Geschäftsführer

Bei einem Fremd-Geschäftsführer ohne kapital­mäßige Beteiligung ist von einer Weisungsgebundenheit und einer daraus folgenden Versicherungspflicht aus­zugehen. Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung ist ausnahmslos abhängig beschäftigt, was das BSG in zwei jüngst ergangenen Urteilen vom 14.03.2018 (Az. B 12 KR 13/17 R und B 12 KR 5/16 R) bestätigt hat.

2. Gesellschafter-Geschäftsführer mit min­destens 50 % Anteil am Stammkapital

Nach § 47 Abs. 1 GmbH-Gesetz werden Beschlüsse grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der mindestens 50 % der Anteile an der GmbH hält, kann die ihm zustehenden Stimmrechte dazu ein­setzen, nachteilige Beschlüsse zu verhindern.

Nach den Vorgaben der Rechtsprechung gelten diese Grundsätze auch dann, wenn ein besonderer Beirat eingesetzt wird. Der Gesellschafter-Geschäftsführer, der mit einem Anteil von 50 % an der GmbH beteiligt ist, unterliegt daher nicht der Sozial­ver­sicher­ungs­pflicht.

3. Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer

Große praktische Relevanz hat die Einordnung bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer, der weniger als 50 % der Anteile hält. Da dieser ebenso wie der Fremd-Geschäftsführer nicht dazu in der Lage ist, nachteilige Beschlüsse der Gesellschafter­ver­sammlung zu verhindern, ist grundsätzlich von einer ab­hängigen Be­schäftigung und einer daraus folgenden Sozialversicherungspflicht auszugehen.

Abweichend von diesen Vorgaben sind gesellschaftsvertragliche Gestaltungen denkbar, die auch im Fall einer Minderheitsbeteiligung zu einer Versicherungsfreiheit führen:

a) Einräumung einer Sperrminorität durch Gesell­schafts­vertrag

Durch eine Sperrminorität wird einem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer die Rechtsmacht verliehen, ihm unangenehme Beschlüsse und Weisungen zu verhindern. Daher führt die Verleihung einer solchen Sperrminorität zur Annahme der Versicherungsfreiheit. Dies hat das BSG in den oben zitierten Urteilen bestätigt.

Das BSG fordert dabei, dass die gesellschaftsvertraglich verankerte Sperrminorität beständig ist und der Minderheitsgesellschafter sich im Konfliktfall gegen die Entziehung seiner Sperr­minorität wehren kann. Es muss sich um eine im Gesellschaftsvertrag eingeräumte umfassende, sogenannte „echte“ Sperrminorität handeln, die die gesamte Unternehmens­tätigkeit erfasst. Eine „unechte“, d. h. auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität reicht nicht aus.

b) Gesellschaftsvertraglich verliehenes Vetorecht gegen nachteilige Weisungen

Als Alternativgestaltung kommt ein gesellschaftsrechtlich verankertes Vetorecht in Betracht. Die Geltendmachung des Vetorechts und die damit einhergehende Nichtbefolgung von Weisungen kann dann nicht von der Gesellschaft sanktioniert werden. Anders als bei einer Sperrminorität ist bei einem Vetorecht die vom BSG geforderte notwendige Beständigkeit der Weisungsfreiheit fraglich. Das Vetorecht hindert die Gesellschafter nicht, dieses durch Änderung des Gesellschaftsvertrages zu entziehen. Ein entziehbares Vetorecht führt daher nicht zu einer Gleichstellung mit einem mit Sperrminorität ausgestatteten Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer und ändert daher nichts an einer weisungsabhängigen Beschäftigung, die einer Sozialversicherungspflicht unterliegt (BSG, Urt. v. 11.11.2015 – Az. B12 KR 10/14 R).

c) Gesellschaftsvertragliche Stimmbindungsver­einbarung

Nach § 53 Abs. 2 S. 2 GmbH-Gesetz kann von dem Mehrheitserfordernis bei einfachen Gesellschafterbeschlüssen abgewichen werden. Deshalb ist auch eine gesellschaftsvertraglich verankerte Stimmbindung geeignet, eine Versicherungsfreiheit zu erreichen. Ausgehend von der Rechtsprechung des BSG setzt dies jedoch wiederum voraus, dass eine Beständigkeit der Stimmbindungsvereinbarung gegeben ist, sodass diese nicht durch Beschluss­fassung der Mehrheitsgesellschafter durchbrochen werden kann.

4. Schuldrechtlich eingeräumte Sonderrechte

Für allein schuldrechtlich und damit nicht im Gesell­schaftsvertrag verankerte Sonderrechte ist die Be­urtei­lung nach den aktuellen Vorgaben der Rechtsprechung eindeutig.

Die für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen oder nachteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein (BSG, Urt. v. 14.03.2018 – Az. B12 KR 5/16 R; BSG, Urt. v. 29.07.2015 – Az. B12 KR 23/13 R).

Allein auf der schuldrechtlichen Ebene und damit vertraglich eingeräumte Sonderrechte reichen daher nicht aus, eine Versicherungsfreiheit zu begründen.

5. Sonderfälle einer familiengeführten Gesellschaft und sog. „Kopf- und Seele“-Rechtsprechung

Im Rahmen der früheren Rechtsprechung hat das BSG auch im Fall einer Minderheitsbeteiligung in Ausnahmefällen eine Ver­sicherungs­frei­heit angenommen.

Konkret handelt es sich um eine Tätigkeit in Familien­gesellschaften, wobei der Zusammenarbeit eine familiär geprägte besondere Rücksichtnahme zugrunde liegt. Eine weitere Ausnahme hat die frühere Rechtsprechung dann angenommen, wenn der Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenen Vorgaben geführt hat, ohne dass ihn die Mehrheitsgesellschafter daran hinderten („Kopf- und-Seele“-Rechtsprechung).

Diese Rechtsprechung ist Geschichte und überholt. Eine „Schön-Wetter-Selbständigkeit“, die lediglich in harmonischen Zeiten besteht, während im Falle eines Zerwürfnisses die rechtlich bestehende Weisungs­gebundenheit zum Tragen kommt, wird von der ak­tuellen Rechtsprechung nicht anerkannt (BSG, Urt. v. 14.03.2018 – Az. B 12 KR 13/17 R).

6. Konsequenzen auf der Gesellschafterebene; Schaffung einer Pattsituation

Bei allen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungs­maß­nahmen darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die Gewährung von Sonderrechten für Minderheitsgesellschafter im Fall von kontroversen Beschlussfassungen zu einer Handlungs­un­fähig­keit der Ge­sell­schaft führen kann. Dies gilt es zu be­denken und die Prio­ritäten abzuwägen.

III. Zusammenfassung

Ob der Geschäftsführer einer GmbH sozial­versicherungs­frei beschäftigt ist, bestimmt sich danach, ob er die Entscheidungsfindung weisungsfrei bestimmen kann.

Dies ist dann der Fall, wenn ein Gesellschaftsanteil von 50 % oder darüber gehalten wird. Alternativ kommt in Betracht, dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer Sonderrechte einzuräumen, die in der Satzung verankert sein müssen. Eine Gewährung von Sonderrechten allein auf der vertraglichen und damit schuldrechtlichen Ebene reicht nach den Vorgaben der Rechtsprechung nicht aus.

Bei der Nutzung bestehender Gestaltungsmöglichkeiten darf nicht deren Auswirkung auf die Handlungs­fähigkeit der Gesellschaft aus den Augen verloren werden. Durch die Einräumung von Sonderrechten wird vielfach eine Pattsituation im Fall konträrer Ge-sellschafter­interessen geschaffen. Es gilt somit, die Prioritäten sorgfältig abzuwägen.

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