Artikel erschienen am 31.07.2019

Werberecht

Spielregeln für fairen Wettbewerb oder Spielwiese für Abmahnungen?

Von Julia Blaue, Hannover | Dipl.-Volkswirt Joachim Rudo, Hannover

Fast jeder Unternehmer beschäftigt sich mit den Themen: „Wie werbe ich?“ und „Wie wirbt meine Konkurrenz?“ – viel zu wenige angemessen mit der Frage: „Darf man das auch tatsächlich?“. Dabei sollte eine nähere Beschäftigung mit dem Thema wirtschaftlich lohnend sein angesichts der drohenden Sanktionen. Denn das Wettbewerbsrecht wird in Deutschland i. d. R. und überwiegend nicht durch staatliche Behörden, sondern durch Verbände, Verbraucherschutzvereine und Wettbewerber durch Abmahnungen durchgesetzt.

Endlich ist es soweit: Die neue Internetseite des Unternehmens ist online, voller Stolz wird den Kunden und Geschäftspartnern das kreative Wunderwerk präsentiert. Doch nur wenige Tage später kommt das böse Erwachen. Vier verschiedene Abmahnungen flattern ins Haus und beanstanden den (vermeintlich) neuen Slogan, die Fotos von der letzten Messe, die überschwänglichen Werbeaussagen über die neueste Produkteinführung und fehlende Angaben im Impressum.

Dem Abgemahnten kann nur geraten werden, das Schreiben nicht einfach wegzuwerfen und abzuwarten. Er sollte aber auch nicht einfach ungeprüft die geforderte Unterlassungserklärung unterschreiben, um das Thema – vermeintlich – schnell zu beenden, sondern sich sorgfältig mit dem Inhalt beschäftigen. Denn wirtschaftlich geht es am Ende meist nicht um die Abmahnkosten und um die Vergangenheit, sondern vielmehr um die Zukunft, insbesondere um die zukünftigen Werbemöglichkeiten des Abgemahnten. Die Erfahrung zeigt, dass der größte Teil der wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen in der Praxis – zumindest teilweise – begründet ist. Dann genügt es nicht, das wettbewerbsrechtwidrige Verhalten nach Erhalt der Abmahnung einfach zu beenden bzw. einzustellen. Ein Gerichtsverfahren mit einer einstweiligen Verfügung oder einem Unterlassungsurteil kann dann nur verhindert werden, wenn die Unterlassungserklärung mit einem hinreichenden Vertragsstrafeversprechen versehen ist. Dies setzt in den meisten Fällen voraus, dass die versprochene Vertragsstrafe mehrere tausend Euro beträgt oder eine „vom Gläubiger nach billigem Ermessen festzusetzende und vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe“ versprochen wird (sog. „Neuer Hamburger Brauch“).

Was „kostet“ die Abmahnung?

Gezahlt werden müssen die Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war, d. h. der behauptete Rechtsverstoß tatsächlich vorlag, und soweit sie angemessen sind. Die Gerichte gehen in Wettbewerbssachen meist von fünfstelligen Streitwerten aus, nach denen sich die Anwaltskosten und Gerichtskosten berechnen. Im Markenrecht liegt der Streitwert selten unter 50 000 Euro. Gezahlt werden müssen aber weder der in der Abmahnung genannte Streitwert (z. B. 50 000 Euro) noch die darin genannte Vertragsstrafe (häufig 5 001 Euro), sondern die nach dem Streitwert berechneten Rechtsanwaltskosten als Erstattungsanspruch des Abmahners. Diese betragen meist zwischen 500 und 2 000 Euro.

Verglichen damit sind die „Kosten“ einer Abmahnung aber um ein Vielfaches höher, wenn man kurz nach Abgabe einer Unterlassungserklärung schon gegen diese verstößt, z. B. weil die beanstandete Werbung nicht vollständig aus dem Internetauftritt des eigenen Unternehmens oder der Vertriebspartner gelöscht wurde. Denn dann sind möglicherweise mehrere Vertragsstrafen zu zahlen. Aus diesem Grund ist es in manchen Fällen ratsam, als Abgemahnter die geforderte Unterlassungserklärung ganz bewusst nicht abzugeben und lieber ein Gerichtsverfahren zu riskieren, was ggfs. nur kurzfristig teurer ist.

Noch bedeutsamer für viele Unternehmen ist die mit einem Gerichtsurteil oder einer Unterlassungserklärung verbundene Einschränkung der künftigen Handlungsmöglichkeiten für eigene zukünftige Werbemöglichkeiten, wenn bei jedem Verstoß gleich Sanktionen in Form von Ordnungsmitteln und Vertragsstrafen in vier- bis fünfstelliger Höhe drohen. Umso wichtiger ist es, vor jeder Werbemaßnahme deren werberechtliche Zulässigkeit angemessen zu überprüfen. Dies betrifft u. a. die folgenden Themen:

Irreführende Werbung und gesetzliche Pflichtangaben

Häufiger Grund für wettbewerbsrechtliche Abmahnungen sind Verstöße im Bereich der Pflichtangaben. Irreführende Werbung kann auch durch das Unterlassen bestimmter Pflichtangaben begangen werden:

  • Wer gegenüber Verbrauchern mit konkreten Preisen wirbt, ist grundsätzlich verpflichtet, in der Werbung seine Anschrift und die wesentlichen Merkmale des angebotenen Produkts zu nennen und ggfs. auf das Bestehen eines Widerrufsrechts hinzuweisen (§ 5a Abs. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG).
  • Webshopbetreiber sind zu umfangreichen Impressumsangaben und fernabsatzrechtlichen Angaben verpflichtet.
  • Die Preisangabenverordnung verpflichtet bei Werbung gegenüber Endverbrauchern zur Angabe von Bruttopreisen inklusive Mehrwertsteuer und von Grundpreisen für bestimmte Mengeneinheiten, um die Vergleichbarkeit der Preise für den Verbraucher zu fördern.

Für viele Produkte sehen darüber hinaus spezialgesetzliche Regelungen bestimmte Pflichtangaben für die Werbung bzw. Kennzeichnung vor: Beispielsweise müssen in der Werbung

  • für Lebensmittel u. a. Zutaten, Nährwerte und Allergene,
  • für Kraftfahrzeuge Kraftstoffverbrauch und CO²-Emissionen,
  • für Verbraucherdarlehen u. a. der effektive Jahreszins und der Gesamtbetrag,
  • bei Immobilienanzeigen müssen u. a. Angaben zum Energieausweis und zum Baujahr und
  • bei Textilien u. a. Rohstoffgehalte angegeben werden.

Direktmarketing: Werbung per Telefon, Telefax und E-Mail

Weil die massenhafte Verwendung von E-Mail-und Telefonwerbung mit Belästigungen für die Betroffenen verbunden ist, schränken
§ 7 UWG und das Bundesdatenschutzgesetz diese Werbemöglichkeiten deutlich ein.

Werbeanrufe bei Verbrauchern sind nur dann erlaubt, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich eingewilligt hat. An die Formulierung der Einwilligungserklärung stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen. Werbeanrufe bei Unternehmern erfordern zumindest eine mutmaßliche Einwilligung. Auch Telefaxwerbung
ist ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers verboten, weil dieser durch Kosten für Papier, Strom, Toner und Wartung belastet und sein Faxgerät blockiert wird.

Die Zusendung von Werbemails ist ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers unzulässig (Spam). Dies gilt nicht nur gegenüber Verbrauchern, sondern auch für Werbemails an Unternehmen. Eine mutmaßliche Einwilligung reicht nicht aus. Im Streitfall muss der Werbende das Vorliegen einer Einwilligung beweisen, was in der Praxis meist zu Schwierigkeiten führt. Es genügt auch nicht, den Empfänger in der E-Mail darauf hinzuweisen, dass er weitere E-Mails dieser Art abbestellen kann. Erforderlich als Nachweis ist eine schriftliche Einwilligungserklärung oder das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren. Dabei muss nach der Eingabe der E-Mail-Adresse bei der Anmeldung (z. B. für einen Newsletter) der Inhaber der E-Mail-Adresse durch Antwort auf eine Check-Mail des Werbenden seinen Wunsch nach Erhalt von Werbemails noch einmal bestätigen.

Social-Media-Marketing

Auch die Werbung auf Facebook, Twitter, Instagram und Co. muss neben deren Nutzungsbedingungen die Grenzen, die das UWG und das Datenschutzrecht setzen, beachten. Häufig wird bei der Einbindung von Nutzern, durch die Reichweite generiert werden soll, der geschäftliche Charakter der Werbung verschleiert und damit gegen das UWG verstoßen. Dass es hier bislang nur zu recht wenigen Gerichtsentscheidungen gekommen ist, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es beim Social-Media-Marketing zu massenhaften Wettbewerbsrechtsverstößen kommt. Vieles was hier auf den ersten Blick originell erscheint, ist nur deshalb einzigartig am Markt, weil es nach dem UWG verboten ist und andere Anbieter aus diesem Grund davon Abstand nehmen.

Geschützte Marken, Designs und Urheberrechte

Noch weitaus schärfere Sanktionen drohen bei der Verletzung von Marken, Designs oder Urheberrechten Dritter in der Werbung. So kann z. B. ein Onlinehändler schon durch das Angebot eines einzigen T-Shirts auf einer Handelsplattform, wenn bestimmte Bilder oder Texte in der Werbung, auf dem T-Shirt oder dem Etikett verwendet werden, gleichzeitig mehrere Urheber-, Marken- und Designrechte mehrerer Dritter verletzen – auch ohne es zu wissen oder zu wollen. Bei Schutzrechtsverletzungen drohen zusätzlich zu den o. g. Ansprüchen auf Unterlassung und Abmahnkostenerstattung auch noch Schadensersatzansprüche, detaillierte Auskunftspflichten über sensible Interna wie Preiskalkulationen und Vertriebswege, Rückrufpflichten, die Vernichtung von Waren und Regressansprüche der eigenen Abnehmer.

Wer jahrelang hohe Werbeausgaben für einen neuen Produkt- oder Firmennamen getätigt hat und dann plötzlich feststellen muss, dass ein Dritter ältere Rechte daran hat, schuldet nicht nur Schadensersatz bzw. Lizenzgebühren für die Vergangenheit, sondern muss realisieren, dass alle teuren Investitionen in den Produkt- oder Firmennamen, der nun nicht mehr genutzt werden darf, verloren sind.

Nicht nur dieses Beispiel zeigt, wie wichtig es ist, jeden Produktnamen und jedes Werbemittel vor der Verwendung angemessen auf die werberechtliche Zulässigkeit zu überprüfen, um Abmahnkosten und Schadens­ersatzansprüche zu vermeiden und Handlungsspielräume für die eigene zukünftige Werbung zu erhalten.

Bild: Fotolia/Giuseppe Porzani

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