Artikel erschienen am 06.02.2019

Vendor Due Diligence

Erfolgsgarant für den Unternehmensverkauf

Von Dr. iur. Hendrik Ott, Braunschweig | Karin Kutz, Braunschweig | Andreas Janßen, LL.M.

Im Vorfeld eines Unternehmensverkaufs ist eine sorgfältige Prüfung (Due Diligence) geboten. Üblicherweise übernimmt dies der Käufer im eigenen Interesse. Neu ist, dass zunehmend der Verkäufer selbst eine solche Prüfung in Form einer Vendor Due Diligence (VDD) durchführt. Ziel ist es, dem Käufer alle für seine Erwerbsabsicht erforderlichen rechtlichen, steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Informationen in aufbereiteter Form zur Verfügung zu stellen. Welche Vorteile bietet dieses Verfahren in der Praxis?

Im Rahmen der Verkaufsverhandlungen überzeugt sich der Käufer gern durch eine prospektive Risikoprüfung („Due Diligence“) von der Werthaltigkeit des Zielunternehmens. Diese Prüfung soll die Stärken und Schwächen des Zielunternehmens dokumentieren und den Kaufpreis fundieren. Verzichtet der Käufer auf eine Due Diligence, kann er nach der Rechtsprechung wegen Mitverschuldens Ansprüche auf Kaufpreisminderung oder Schadensersatz verlieren, wenn sich die Unternehmensakquisition im Nachhinein als „Flop“ herausstellt.

Normalerweise prüft deshalb der Käufer das Zielunternehmen auf Herz und Nieren. Die VDD weicht von diesem Muster ab: Bei ihr trägt der Verkäufer selbst im Vorfeld einer Transaktion die wichtigsten Informationen über das Unternehmen zusammen und stellt sie dem Käufer in strukturierter Form zur Verfügung. Mancher Verkäufer scheut den damit verbundenen Zeitaufwand und befürchtet höhere Beratungskosten. Er geht davon aus, das eigene Unternehmen ohnehin gut zu kennen oder hofft darauf, der Käufer werde keine Schwachpunkte des Zielunternehmens aufdecken. Dabei verkennt der Verkäufer die entlastende Seite einer professionell durchgeführten Due Diligence. Denn das, worüber er den Käufer ordnungsgemäß aufgeklärt hat, kann im Nachgang keine Haftung mehr auslösen. Hieran zeigt sich die Janusköpfigkeit der Due Diligence, die letztlich beiden Vertragsparteien dient.

Das Ziel einer VDD besteht letztlich darin, die Braut von ihrer besten Seite zu zeigen und den Zeitraum der Verhandlungen abzukürzen. Sie soll helfen, Risiken und Schwachstellen abzubauen, bevor der Käufer Zugang zu sensiblen Daten des Zielunternehmens erlangt. Regelmäßiger Prüfungspunkt bei Unternehmen in der Rechtsform der GmbH ist die Frage, ob Übertragungsvorgänge in der Vergangenheit wirksam waren. Hat der Verkäufer z. B. vor Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 einen Geschäftsanteil hälftig geteilt und nur einen der neu entstandenen Teilgeschäftsanteile an einen Dritten veräußert, ohne diesen durch eine Nummerierung oder in sonstiger Weise unterscheidbar zu bezeichnen, ist die Übertragung sachenrechtlich unwirksam. Der Käufer zahlt dann zwar einen Kaufpreis, wird aber nie Inhaber der Geschäftsanteile und ist der Gefahr ausgesetzt, dass der immer noch materiell berechtigte ursprüngliche Inhaber die Eigentümerstellung für sich reklamiert.

Im Rahmen einer VDD kann der Verkäufer vor Eröffnung des Verkaufsprozesses derartige Mängel vielleicht noch heilen, etwa die fehlgeschlagene Übertragung wiederholen. Kommt es erst im Rahmen einer Due Diligence des Käufers zu einer solchen Erkenntnis, wird der Transaktionsprozess meist sofort gestoppt und die gesamte Transaktion ist gefährdet.

Seit Inkrafttreten des MoMiG werden im Rahmen einer VDD vor allem die GmbH-Gesellschafterlisten penibel geprüft. Eine Vielzahl von Gesellschafterlisten, die beim Handelsregister geführt werden, ist fehlerhaft. Verkäufern ist häufig nicht bewusst, welche zentrale Rolle diese Liste einnimmt und dass Geschäftsanteile inzwischen sogar gutgläubig und damit unter Verdrängung des materiell berechtigten Inhabers erworben werden können.

Nichts ist unangenehmer, als auf derartige Schwachstellen erst vom Käufer hingewiesen zu werden. Denn dieser argwöhnt Schwachpunkte auch im betriebswirtschaftlichen Bereich, etwa bei der Unternehmensplanung und hiermit einhergehenden Prognosen über die wirtschaftliche Entwicklung des Zielunternehmens. Dies führt dann zu Kaufpreisabschlägen und/oder der Forderung des Käufers nach weitergehenden Garantien, um vermeintliche oder bisweilen bewusst inszenierte Risiken beherrschbar zu machen.

Im Rahmen einer VDD lassen sich im Vorfeld einer Transaktion für den Verkäufer auch Fragen vorab beantworten, die sich zwangsläufig stellen. Welche Daten darf ein Geschäftsführer einem Käufer überhaupt zur Verfügung stellen, ohne sich gegenüber den Gesellschaftern haftbar zu machen, die ihm ggfs. Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorwerfen? Gibt es vielleicht in Verträgen mit Kunden des Zielunternehmens Change-of-control-Klauseln, die dem Kunden bei Wechsel des Unternehmensinhabers ein vertragliches Kündigungsrecht einräumen? Und steht etwa die Forderung nach namentlicher Benennung der übergehenden Mitarbeiter in Einklang mit datenschutzrechtlichen Pflichten des Unternehmens? Auf derartige Fragen sollte der Verkäufer vorbereitet sein, um den Transaktionsprozess zügig zu einem Abschluss zu bringen.

Vor diesem Hintergrund wird die VDD weiter an Bedeutung gewinnen. Und die Kosten? Sie sind bei gegenstandswertbezogener Abrechnung von anwaltlichen Dienstleistungen bei entsprechendem Verhandlungsgeschick des Verkäufers bereits vom Honoraranspruch nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für die Transaktionsbegleitung mit umfasst (ca. 1 % der Kaufpreissumme netto), sodass die VDD in der Regel keine zusätzlichen Kosten auslöst. Den zeitlichen Mehraufwand zu Beginn einer VDD spielen Verkäufer und Berater zudem meist sehr schnell wieder ein. Und der Transaktionsprozess läuft wie gewünscht: ohne Ausrutscher!

Bilder: Appelhagen, Fotolia/Eduardo Estellez

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