Artikel erschienen am 22.01.2019
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Unternehmensrestrukturierung vor und in der Insolvenz

Von Manuel Sack, Braunschweig | Thorsten Hunsalzer, Braunschweig | Dr. iur. Holger Theurich, Bielefeld

Das Insolvenzrecht basiert zu einem Großteil noch auf Regelungen der Konkursordnung aus dem Jahr 1877. Es verwundert daher nicht, dass die Insolvenz­ordnung in Unternehmerkreisen vielfach als veraltet angesehen wird. Hauptkritik ist vor allem die Unplanbarkeit des Verfahrens, der Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsmacht des Geschäftsführers und die Sanierungsunfreundlichkeit. Daher gibt es seit einigen Jahren starke Reformbestrebungen. Diese führten bereits zu weitreichenden Änderungen, wie durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), durch das die vorläufige Eigenverwaltung und das Schutzschirmverfahren eingeführt wurden. Eine weitere Neuerung trat in diesem Jahr durch das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen in Kraft. Weitere Änderungen werden sich durch das auf EU-Ebene geplante vorinsolvenzliche Restrukturierungsverfahren ergeben.

Für Unternehmen in der Liquiditätskrise verblieb bis zum Jahr 2012 nur eine Sanierung in einem Regelinsolvenzverfahren. Dabei bestellt das Insolvenzgericht nach einem Insolvenzantrag regelmäßig einen „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter und ausnahmsweise einen „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter. Verfügungen des Geschäftsführers sind ab da an nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters oder gar nicht mehr wirksam. Jedoch bietet auch das (vorläufige) Regelinsolvenzverfahren eine Vielzahl von Sanierungsvorteilen gegenüber einer außergerichtlichen Sanierung. Wenn ein fortführungs- und sanierungsfreundlicher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird, fließt dessen Know-how in das Sanierungsvorhaben mit ein, wobei dieser aus der Insolvenzmasse finanziert wird. Ein weiterer Vorteil ist, dass die Löhne bis zu drei Monate aus dem Insolvenzgeld-Umlagetopf gezahlt werden.

Nach Verfahrenseröffnung kann eine schuldenfreie Neustrukturierung mittels sanierender Übertragung auf einen neuen unbelasteten Rechtsträger oder mittels Insolvenzplans unter Fortführung des alten Rechtsträgers erfolgen. Im Gegensatz zur außergerichtlichen Sanierung besteht keine Firmenhaftung gem. § 25 HGB für Altverbindlichkeiten. Im Insolvenzverfahren können lästige Dauerschuldverhältnisse wie Leasing- und Mietverträge vorzeitig gekündigt werden. Grundsätzlich gehen zwar auch im Fall des Verkaufs aus der Insolvenz alle Arbeitsverhältnisse durch den Betriebsübergang gem. § 613a BGB auf den Erwerber über. Allerdings gilt dies nicht für Altverbindlichkeiten. Weitere Vorteile sind die Möglichkeit von betriebsbedingten Kündigungen mit verkürzten Kündigungsfristen und die Begrenzung des Sozialplanvolumens. Für den Fall des Bestehens eines Betriebsrates kann mit diesem ein Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart werden, wodurch die Sozialauswahl als ordnungsgemäß vermutet wird.
Die Insolvenzordnung lässt dabei kreative Lösungen für das jeweils im Einzelfall erforderliche Sanierungsbedürfnis zu. Vorteilhaft ist eine Vorbereitung des Verfahrens in einem frühen Krisenstadium.

Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren

Im Jahr 2012 ist das ESUG-Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen in Kraft getreten. Hiermit wurde die Eigenverwaltung etabliert. Diese gab es zwar schon vorher, jedoch fehlte hierfür das neu eingeführte vorgelagerte vorläufige Eigenverwaltungsverfahren gem. § 270a InsO bzw. das Schutzschirmverfahren gem. § 270b InsO.

Das Eigenverwaltungsverfahren steht allen Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften sowie Einzelunternehmern offen. Voraussetzung für die Eigenverwaltung ist ein entsprechender Antrag und dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.

Während der (vorläufigen) Eigenverwaltung verbleibt dem Unternehmensleiter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Da das Verfahren sehr komplex ist und das Pflichtenprogramm eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters zu beachten ist, ist die Einbeziehung einer Beratung durch eine hierauf spezialisierte Kanzlei unumgänglich. Mit diesem Berater wird ein Sanierungskonzept erstellt und umgesetzt. Auch kann dieser Berater im Vorfeld der Insolvenzantragstellung prüfen, ob nicht noch außergerichtliche Sanierungsmöglichkeiten bestehen. Da das (vorläufige) Eigenverwaltungsverfahren lediglich ein neuer Verfahrenstyp ist, gelten alle Erleichterungen des Regelinsolvenzverfahrens.

Der Schuldner kann sich im Schutzschirmverfahren den vom Insolvenzgericht zu bestellenden Sachwalter selbst aussuchen. Auch in der vorläufigen Eigenverwaltung bestellt das Insolvenzgericht i. d. R. den vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter, soweit dieser bereits Vertrauen des Gerichts genießt. Der Sachwalter hat eine Aufsichtsfunktion, erhält aber keine Verfügungsbefugnis.

Im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz hat ein Forscherteam die Erfolge des ESUG durch eine so genannte ESUG-Evaluation untersucht und ist zu einem positiven Ergebnis gelangt. Allerdings ergibt sich aus dem Bericht auch die Empfehlung von kleinen Verbesserungen.

Konzerninsolvenzrecht

Wie schon das Konkursrecht war auch das Insolvenz­recht auf die Insolvenz eines einzelnen Unternehmens zugeschnitten. Spezielle Regelungen für eine in Schieflage geratene Unternehmensgruppe waren nicht vorhanden. Für jedes verbundene Unternehmen musste ein separates Insolvenzverfahren durchgeführt werden. Damit waren teilweise mehrere Insolvenzgerichte zuständig, die wiederum unterschiedliche Insolvenzverwalter bestellten. Die Konzerninsolvenz war nur schwer planbar und eine Konzernrettung dadurch erschwert. Bereits im Jahr 2007 wurde das Bundesministerium für Justiz mit einem Gesetzentwurf zum Konzerninsolvenzrecht beauftragt. Nach rund 11 Jahren trat dann am 21.04.2018 das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen mit dem Ziel in Kraft, die wirtschaftliche Einheit von Konzernen zu erhalten. Seitdem ist die Konzentration auf ein Insolvenzgericht an einem zentralen Gerichtsstand möglich. Durch ein Koordinationsverfahren kann die Abstimmung der Verfahren erfolgen. Unverändert sind jedoch weiterhin separate Insolvenzverfahren für jeden Konzern-Rechtsträger durchzuführen.

Um das Konzerninsolvenzrecht in Anspruch nehmen zu können, bedarf es eines Antrages eines verbundenen Unternehmens, welches gem. § 3a InsO nicht offensichtlich von untergeordneter Bedeutung sein darf. Ausreichend ist, wenn das antragstellende Unternehmen mehr als 15 % der in der Unternehmensgruppe beschäftigen Arbeitnehmer beschäftigt hat und die Bilanzsumme mehr als 15 % der Konzernbilanzsumme oder der Umsatz mehr als 15 % der Unternehmensgruppenumsätze betrug. Gemäß § 3e InsO können bereits eine GmbH & Co. KG und deren Komplementär-GmbH das Konzerninsolvenzrecht in Anspruch nehmen.

Vorteile bringt dieses Verfahren vor allem dann, wenn die Sanierung des Gesamtkonzerns beabsichtigt ist. Unsicherheiten ergeben sich aufgrund von teilweise unklaren Gesetzesformulierungen. Der Konzerninsolvenz­antrag sollte daher professionell vorbereitet werden.

Insolvenzplansanierung

Ein besonderes Sanierungsinstrument stellt der Insolvenzplan dar. Mit diesem vereinbart der Schuldner mit seinen Gläubigern eine Teilbefriedigung und einen darüberhinausgehenden Forderungsverzicht. Dieser Verzicht löst derzeit noch einen steuerpflichtigen Sanierungsgewinn aus. Der Gesetzgeber hat zwar durch die Verabschiedung des § 3a EStG und des § 3a GewStG mit einer Steuerfreiheit reagiert. Das Gesetz bedurfte aber noch der Zustimmung der EU-Kommission. Da diese lediglich ihre Konformität, jedoch keine förmliche Zustimmung erklärt hat, muss der deutsche Gesetzgeber nachbessern. Mit einem Inkrafttreten ist in den nächsten Wochen zu rechnen.

Vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren

Bislang verfügt jeder EU-Mitgliedsstaat über ein eigenes Insolvenzrecht. Um eine Harmonisierung herbeizuführen, Sanierungen zu fördern und einen Werteverzehr im Insolvenzverfahren zu vermeiden, hat die EU-Kommission am 22.11.2016 einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Neugestaltung der sanierenden Unternehmensinsolvenz vorgelegt. Diese EU-Richtlinie sollte einen einheitlichen Rechtsrahmen für den gesamten EU-Raum vorgeben. Als Kernelement der Reform war ein Restrukturierungsplan vorgesehen, der dem Insolvenzplan gleichen sollte. Neu war allerdings, dass nur vom Insolvenzplan betroffene Gläubiger auch abstimmungsberechtigt sein und sich der Plan auch nur für die beteiligten Gläubiger auswirken sollte. Zudem sollten die Rechtsmittel gegen den Plan stark eingeschränkt werden. Über das Maß der vorläufigen Insolvenz- oder Eigenverwaltung hinaus sollte ein Vollstreckungsschutz eingreifen. Besonders stark sollten die Rechte von Lieferanten eingeschränkt werden, dadurch dass Lieferbedingungen eingefroren werden und eine Umstellung auf Vorkasse unzulässig sein sollte. Der Schutz der Gläubiger sollte durch einen Restrukturierungsverwalter sichergestellt werden.

Diese erheblichen Eingriffe gaben solchen Anlass für Kritik, dass der EU-Rat sich für eine Flexibilisierung der Vorgaben ausgesprochen hat. Danach soll für die Mitgliedstaaten nur noch verbindlich vorgegeben werden, dass es in jedem Mitgliedsstaat ein vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren mit bestimmten Instrumenten geben muss. Zudem soll der Vollstreckungsschutz während des Restrukturierungsverfahrens mit 4 Monaten und einer Verlängerungsmöglichkeit auf 12 Monate festgelegt sein. Sollte sich der EU-Rat mit seinen Gesetz­esideen gegenüber dem EU-Parlament durchsetzen, wird der deutsche Gesetzgeber mit der Umsetzung befasst sein. In die Umsetzung werden dann vor allem die Erkenntnisse aus der ESUG-Evaluation einfließen.

Unabhängig von den einzelnen Ausgestaltungen des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens steht jedoch zu erwarten, dass Krisenunternehmen ganz erheblich von den Neuregelungen profitieren werden. Wie bei dem etablierten (vorläufigen) Eigenverwaltungsverfahren wird dem Unternehmer die Kontrolle über das Unternehmen ganz oder zumindest mit wenigen Einschränkungen verbleiben. Nachteilhaft wird dieses Verfahren aber gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren und der Eigenverwaltung im Arbeitsrecht bleiben, da eine Verkürzung von Kündigungsfristen nicht vorgesehen ist und bei einer Betriebsübernahme § 613a BGB ohne Einschränkungen gelten wird. Eine Regelung zur Firmenhaftung ist ebenfalls nicht vorgesehen.

Fazit und Ausblick

In einem Insolvenzverfahren kann sich ein in Schieflage geratenes Unternehmen mit Hilfe einer sanierenden Übertragung oder eines Insolvenzplans restrukturieren. Das Gelingen ist von einer guten Vorbereitung und einem sanierungsfreundlichen und kompetenten (vorläufigen) Insolvenzverwalter abhängig. Durch das (vorläufige) Eigenverwaltungsverfahren und das Schutzschirmverfahren bleibt der Unternehmer Herr des Verfahrens, auch wenn er sich an das Pflichtenprogramm eines Insolvenzverwalters halten muss. Dies gelingt i. d. R. reibungslos, wenn eine hierauf spezialisierte Kanzlei das Unternehmen beratend betreut und ein kompetenter Sachwalter ausgewählt wurde. Noch kann nicht abgesehen werden, in welchem Umfang ein vorinsolvenzliches Restrukturierungsverfahren geschaffen wird. Gewiss ist jedoch, dass das deutsche und europäische Insolvenzrecht auch in Zukunft einen ständigen Modernisierungsprozess durchlaufen wird.

Bilder: Fotolia/rulizgi, Fotolia/nmann77

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